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缺乏識別性

歐盟智慧財產局認為商標為向公眾傳達有關商品或服務的商業來源的標誌，該標誌能使相關公眾分辨特定商品或服務與其他標誌的來源不同。標誌若沒有任何特徵或令人難忘的元素使消費者得以識別，該標誌僅僅是一種外觀的展示。人像照片等面部圖像雖然是一種獨特的表現形式，但單有這一項特點，尚不足以賦予整個申請商標顯著特徵，而使其擁有識別性。

雖然在先申請案 - 知名荷蘭模特兒Maartje Verhoef人像照商標申請註冊 -第四上訴庭裁定（R 2063/2016-4 of 16/11/2017）具有獨特面部特徵的特定個體肖像照確實得作為商品和服務來源的標識，歐盟智慧財產局卻認為相關消費者並不能從此批申請案中的仿真肖像圖推斷其為商品或服務來源的標識。並且，德國聯邦法院針對Marlene Dietrich (BGH, Beschluss vom 24.04.2008 – I ZB 21/06 – Marlene-Dietrich- Bildnis1)案的判決，亦認為人物照片或圖像常被標示或用於各種商品或服務上，然而人像標識通常也會傳達該等人物的形象，因此，若申請標識描繪的是名人，使用於書籍、文化活動和博物館或拍賣等相關服務，公眾將會認為該標識指的是主題，而不是商業來源，該標識本質上不具有識別性，根據EUTMR 7(1)(b) ，歐盟智慧財產局於第35及41類做出部分核駁決定。

臺灣肖像商標申請

在台灣各種商標圖式態樣中，肖像圖亦為一種受歡迎的申請態樣，為保護個人肖像權及人格權，商標法第30條第1項第13款規定，若商標含有他人之肖像或著名之姓名、藝名、筆名、字號者，必須經該當事人同意，方能註冊。因此，若欲註冊的商標為申請人本人肖像，原則上得以核准；然而，若以他人肖像申請商標註冊，則必須經過他人的同意。

在台灣申請已故歷史人物肖像商標

在台灣，若以已故歷史人物肖像申請商標註冊，依據商標審查基準規定，該審查適用姓名的審查原則。其中說明著名歷史人物的姓名，若指定商品或服務的內容與其形象或聞名之領域無直接說明或具密切關連者，原則上具有識別性，得以核准註冊。然而，若商品或服務的內容與該歷史人物有關時，則容易使相關消費者對其內容產生聯想，智財局將視其為使用商品或服務內容的說明，而予以核駁。

例如：

以左圖申請使用於印刷出版品、毛筆、墨汁、事務用紙等商品。唐代四大書法家之一歐陽詢創立的楷書字體為後世學習書法者經常模仿的書寫體，若將其核准為商標並使用於前述商品上，消費者易與學習書法產生聯想，為商品相關特性的說明，依據商標法第29條第1項第1款規定，不具識別性，該商標申請應予以核駁，不得註冊。

另外，以已故知名歷史人物肖像商標申請註冊必須特別注意，由於知名歷史人物形象通常具有社會教化的功能，若其申請註冊於使人產生不敬或侮蔑等負面聯想的指定商品或服務，或其形象遭不正利用而可能妨害公共秩序或善良風俗，依據商標法第30條第1款第7項，該商標申請應予以核駁，不得註冊。

例如：

以近代知名著名物理學家愛因斯坦肖像畫申請使用於餐盤、杯、茶具等商品。愛因斯坦對於現代物理學具有重大貢獻，該圖像亦為大眾所熟知，以該圖像申請註冊，有不正利用近代已故著名人物形象，認有影響市場公平競爭之公共利益，而妨害公共秩序或善良風俗，依據商標法第30條第1款第7項，該申請應予以核駁，不得註冊。

或以近代知名歌手鄧麗君肖像申請使用於企業管理顧問、美容服務。鄧麗君為當代代表性歌手之一，其歌曲相當受歡迎，至今仍廣為人知 ，以其肖像申請註冊使用於前述商品，有不正利用近代已故著名人物形象，認有影響市場公平競爭之公共利益，而有妨害公共秩序或善良風俗，依據商標法第30條第1款第7項，該申請應予以核駁，不得註冊。

結語

依據前述解說，可知台灣對於知名歷史人物肖像商標申請註冊審查標準與歐洲智慧財產局相仿，惟，台灣尚須審查申請使用之商品或服務是否有損該歷史人物之形象，而有妨害公共秩序或善良風俗之可能。若荷蘭商Trend Development B.V.將其一系列已故歷史人物AI技術仿真肖像圖於台灣提出申請註冊，雖為AI技術成像，實質仍為肖像圖，應適用姓名的審查原則，若申請使用於該等人物形象或領域密切關連的指定商品或服務，智財局應將視其為對商品或服務內容的說明，而予以核駁。至於，對於該等申請是否有不正利用歷史人物形象、影響市場公平競爭之公共利益，而可能妨害公共秩序或善良風俗，則應需依個別案件的歷史人物形象與其申請使用的商標及服務類別品項進行個別認定。